Cultura

FORMALISMO DELLA NORMA

LIVIO GHIRINGHELLI - 30/03/2018

Nato a Praga, ebreo e fervente democratico, Hans Kelsen (1881-1973) è docente di diritto nell’Università di Vienna dal 1911 al 1930.

Partecipa con un contributo significativo all’elaborazione della Carta costituzionale austriaca al termine del primo conflitto mondiale. In Socialismo e Stato (1920) critica la teoria marxista dello Stato. È a Colonia nel 1933 e quindi a Ginevra a causa delle persecuzioni del nazismo. Nel 1941 si trasferisce in via definitiva negli Stati Uniti. Qui gli viene affidata la cattedra di diritto internazionale all’Università di Berkeley.

Il suo pensiero è erede al contempo del neocriticismo della Scuola di Marburgo e del neopositivismo del Circolo di Vienna. Il diritto, in quanto scienza, non deve produrre norme, ma fondare kantianamente quelle esistenti, individuandone i principi di legittimità. La scienza del diritto va liberata da tutti quegli elementi, che le sono estranei e la sua autonomia va stabilita anche di fronte alla legge morale. Così la norma giuridica viene concepita non come un imperativo al pari della norma morale, bensì come un giudizio ipotetico.

Kelsen si oppone al giusnaturalismo, come alla sociologia del diritto. Valuta irrazionale e illogico affidarsi all’ordine naturale inteso come valore assoluto; l’ipotesi di un diritto naturale riveste un carattere arbitrario e soggettivo ; al contempo la scienza giuridica non può essere confusa con la realtà sociale.

La sua autonomia è fondata sull’antitesi tra dover essere (sollen) e essere (sein). Il termine sollen significa che la connessione tra i fatti giuridici è posta da una norma, cioè da un atto di volontà dell’autorità giuridica, a differenza della legge naturale, che è indipendente da ogni intervento di una volontà.

Tuttavia la scienza giuridica dà solo una descrizione scientifica e avalutativa del proprio oggetto. Fondamento della validità di una norma può essere soltanto un’altra norma. L’ordinamento giuridico, strutturato secondo un ordine gerarchico, vuole che una norma inferiore tragga validità dalla superiore. Deduzione che non può proseguire all’infinito, onde la necessità di una norma presupposta, definita fondamentale (Grundnorm): questa determina come si debbano produrre le norme del sistema.

Per altro verso va distinta la volontà che produce la norma, oggetto della storia e della sociologia, dal significato normativo della norma in quanto tale, il suo esprimere un “dover essere”. C’è un nesso tra la pena e l’illecito o il delitto, esprimibile logicamente nella formula “ se X allora Y”, in cui la forma “se… allora” non definisce un rapporto causale, bensì un significato normativo, cioè una imputazione.

Sul piano della legge naturale i rapporti tra cose sono di causa ed effetto; sul piano del diritto all’azione X deve obbligatoriamente seguire la sanzione Y: la sanzione non si trova di fronte al delitto in un rapporto di causalità, la concatenazione viene istituita dalla legge stessa, che classifica comportamenti e azioni, stabilendo per ogni azione una sanzione corrispondente.

Il rapporto tra la pena e il delitto, tra l’esecuzione e l’illecito civile non ha un significato causale, bensì un significato normativo. La norma giuridica deriva storicamente dalla norma morale, ma il diritto, a prescindere dalla sua origine,deve essere fondato di per sé, la norma giuridica deve avere uno statuto proprio.

La pena non consegue dall’azione, ma dal nesso logico che la lega alla pena. La norma si spiega sulla base della sua legittimità, non su quella della semplice esistenza. Il rapporto tra violazione e pena è di tipo logico. Kelsen identifica il diritto con lo Stato, in quanto ordinamento coattivo regolante l’insieme della condotta umana. Si tratta nel complesso di un sostanziale formalismo, per cui non è il contenuto, che dà validità alla norma, ma la forma logica che implica l’essere parte di un sistema.

Non può essere posto il problema della giustizia, ma esclusivamente quello della validità. Per gli Stati è norma fondamentale la Costituzione, ma la Grundnorm fondamentale è nel diritto internazionale, inteso non come diritto positivo, bensì come ipotesi necessaria per la comprensione scientifica dello stesso.

 Attraverso l’analisi dei procedimenti effettivi bisogna rilevare le condizioni logico-trascendentali del metodo, sinora usato, della conoscenza giuridica positiva. Va superato il dogma della sovranità, inteso come autosufficienza e autofondazione del diritto di ogni singolo Stato.

Il fondamento internazionale del diritto non è una necessità politica, ma deriva dalla struttura formale del diritto stesso. Kelsen sottrae il diritto dalla dipendenza politica. Gli ordinamenti dei singoli Stati devono essere tutti riconducibili alla concezione universale del diritto.

Non è sufficiente dimostrare che le norme sono adatte a un singolo Stato (utilitarismo). La giustezza della norma sarebbe connessa alla sua efficacia e non alla sua validità, non potrebbe essere oggetto di scienza.

Fin dal saggio del 1929 Essenza e valore della democrazia Kelsen opta per questa forma di governo, in quanto permette di conciliare l’esigenza di libertà con quella di coercizione sociale. Il presupposto è quello del relativismo dei valori (non c’è verità ultima e conoscibile, di contro l’assolutismo e il totalitarismo). La verità va sottoposta a critica, a controllo, a cambiamento. C’è bisogno di libertà intellettuale, la scienza va liberata dalla credenza in dogmi e miracoli. Il suo fondamento è nella ragione umana e nel diritto alla critica. La democrazia è la forma che più si avvicina a una concezione formalistica e non contenutistica del diritto. Le norme positive vi sono sempre suscettibili di revisione.

Giusnaturalismo e sociologismo si muovono nell’ambito dell’essere, la dottrina pura del diritto (Reine Rechtslehre, 1934) nella sfera del dover essere, cioè della necessità logico-formale.

Opere principali: Problemi fondamentali della dottrina del diritto e dello Stato (1910), Dottrina generale dello Stato (1925). In precedenza vanno delineati alcuni momenti, in cui si è sviluppata la dottrina del diritto. Contestando il giusnaturalismo respinge l’esistenza di diritti naturali, facendo come punto di riferimento il diritto dello Stato concretamente esistente, secondo una concezione organicistica.

Per il positivismo la scienza del diritto deve fondarsi sui fatti positivi, nel caso specifico i sistemi giuridici concretamente esistenti. Le leggi non sono connesse da una processualità storica, come per Hegel, bensì da un assetto formale. Per Gustav Radbruch (1878-1949), ministro della Giustizia nella Repubblica di Weimar, oppositore del nazismo e filosofo del diritto, un sistema giuridico esprime la mediazione tra fini individuali, sociali e comunitari; il diritto è la risultante del libero gioco democratico di tendenze diverse.

Nel secondo dopoguerra Radbruch è indotto a una riaffermazione del giusnaturalismo (esistono principi direttamente correlati colla natura umana).